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公司的合并与分立(Merger And Division Of A Company)

更新时间:2016/11/7 15:57:59 来源:www.onobbb.com 浏览次数:1010

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第八节   公司的合并与分立(Merger  And  Division  Of  A  Company)

一、 公司的合并
1、 公司合并的概念
公司合并,是指两个或两个以上的公司依法定程序合并成一个公司的法律行为。
公司的合并是公司扩大经营规模、加强竞争能力、提高经济效益的一种手段,同时也可以减少同业间的竞争、提高资源利用率和优化产业结构。公司合并涉及合并各方及其股东、债权人、职工、经营管理者的权利义务和责任,同时,合并意味着市场中公司数目的减少,降低了竞争的程度。因此,各国不仅在公司法中对合并的条件、程序和法律后果加以规定,而且通过证券法、劳动法、反不正当竞争法、反垄断法等加以规范。其目的在于维护自由、公正的市场竞争秩序,协调和保护合并过程中各相关主体的合法利益。
2、 公司合并的形式
(1) 吸收合并(Merger  By  Absorption)
吸收合并,也称兼并、购并,是指一个公司吸收其他公司而存续,被吸收公司解散的合并形式。例如,甲、乙、丙三公司合并,合并后,甲公司继续存在,乙公司和丙公司解散。
(2) 新设合并(Merger  By  Creation)
新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新公司,参与合并的各方解散的合并形式。例如,甲、乙、丙三公司合并设立一个新公司丁公司,合并后,甲、乙、丙公司同时解散。
3、 合并的程序
(1) 合并各方签订合并协议:参与合并的各方在平等自愿基础上就合并的有关事项达成一致协议。
(2) 通过合并决议:公司的合并与股东利益关系重大,故须经股东(大)会通过合并决议。根据我国公司法,有限责任公司的合并须有代表2/3以上表决权的股东通过;国有独资公司的合并由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定;股份有限公司的合并须有出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,且须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
(3) 编制资产负债表和财产清单:公司合并时,合并各方应编制资产负债表和财产清单,以明确各方的财产状况,便于公司债权人了解。
(4) 通知和公告债权人:我国公司法规定,公司应当在作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供担保的,公司不得合并。
(5) 办理合并登记:公司合并必然引起公司的消灭、新设和变更,公司应当在法定期限内向登记机关办理有关登记手续。合并后存续的公司,登记事项发生变更,应办理变更登记;因合并而消灭的公司办理注销登记;因合并而新设的公司办理设立登记。
4、 公司合并的法律效果
公司合并完成后产生以下法律后果:
(1) 参与合并公司的组织发生变化。这种变化有三种情形:
其一是公司消灭。吸收合并时,被吸收的公司消灭,新设合并时,合并各方公司均消灭;
其二是公司变更。在吸收合并时,合并后存续的公司发生股东、资本等内容的变化,需修改公司章程并办理变更登记;
其三是新公司设立。在新设合并时,有一新公司设立,应办理设立登记。
(2) 公司权利义务的概括承继。无论哪种形式的合并,参与合并的公司的权利义务都由合并后存续的公司或新设的公司承继。
(3) 股东资格的承继。
参与合并各方公司的股东继续成为合并后存续公司或新设公司的股东,原股东的出资或所持股份按照合并协议的规定转换为合并后存续公司或新设公司的出资或股份。
二、 公司的分立
公司的分立是现代企业随着社会分工的不断细化而出现的。
1、 公司分立的概念
公司分立是指公司依法定程序分为两个或两个以上公司的法律行为。
实践中,公司往往根据专业化分工的需要,将原公司中从事某一类或某一部分业务的机构独立出来,另行成立一个公司法人,使其独立对外承担责任,以便独立经营。分立将一个公司分为多个独立承担民事责任的公司,具有分散经营风险的作用,因此,成为现代企业调整组织结构,迅速扩大经营,提高市场竞争力的重要手段。
2、 公司分立的形式
(1) 新设分立:将一个公司的资产进行分割,然后分别设立两个或两个以上的
公司,原公司消灭。例如,甲公司将其资产一分为二,分别设立乙、丙两个公司,甲公司消灭。
(2) 派生分立:是指一个公司分出部分资产设立一个或数个公司,原公司继续
存续。例如,甲以其部分资产另外设立乙公司,甲公司不因乙公司的成立而消灭,只是发生资本金的减少。
3、 公司分立的程序
公司的分立是一个公司依法所为的单独的行为,无须与其他第三方协商,这是分立与合并的显著区别。
(1)股东会决议:公司的分立应由董事会提出分立的方案,然后交由股东(大)会以特别决议通过。有限责任公司的合并须有代表2/3以上表决权的股东通过;国有独资公司的合并由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定;股份有限公司的合并须有出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过,且须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。
(2)通知和公告债权人:公司的分立将引起公司财产及其财务状况的变化,直接关系其债权的实现。因此,公司应当在作出分立决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自第一次公告之日起90日内,有权要求公司清偿债务或者提价供相应的担保。不清偿债务或者不提供担保的,公司不得分立。
(3) 编制资产负债表及财产清单。
(4) 办理分立登记。派生分立后存续的公司,其股东、资本等发生了变化,应
依法办理变更登记。公司分立时新设的公司应依法办理设立登记。分立后解散的公司应依法办理注销登记。
4、 分立的法律效果
公司分立将导致公司的变更、解散和新设。对进行分立的公司的股东而言,分立引起其与公司关系及其股权的数量和结构等的变化。对债权人而言,分立意味着债务人主体的变化。我国公司法规定,公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。
二、外国公司分支机构的概念
(一)外国公司分支机构的概念
世界各国对公司国籍的认定,有着各种不同的标准。大多数国家以公司成立时依哪国法律,在哪个国家登记成立来确定其国籍。我国亦采用这种标准,即凡依照我国法律在我国境内登记成立的公司,不论公司资本是由中国投资者提供还是由外国投资者提供,均为我国公司。
《公司法》第199条:本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。
外国公司分支机构是指外国公司依照本国法律在本国设立的分支机构。在法律性质上,这种分支机构实际上是一种地位特殊的分公司,因为相对于总公司来说,其是国外分公司,而对分支机构业务活动所在地的国家来说,又被称为外国公司。许多国家的公司法中都将外国公司的分支机构直接定义为外国公司,实际与我国公司法中所采用的外国公司的分支机构的概念相同。
  我国公司法和世界多数国家的公司法一样,对于外国公司分支机构的规定,目的是为了对外国公司在本国的活动进行规范,而不是规范外国公司本身。
(二)外国公司分支机构的法律地位
1、 外国公司分支机构依东道国法律在东道国境内设立,其设立必须符合东道国法律规定的条件和程序,其设立以后必须遵守东道国法律。
2、 相对于本国而言,外国公司是国籍隶属于外国的公司。该外国公司在东道国境内设立的分支机构与其具有相同国籍。因此,各国公司法一般要求该外国公司的分支机构应在其名称中标明国籍。我国公司法规定,外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的是籍及责任形式。
3、 外国公司在东道国境内设立的分支机构没有独立的法人资格,是该外国公司的一个组成部分。外国公司分支机构没有自己独立的名称,没有独立的章程,没有独立的财产,没有完整的组织机构,只能以外国公司的名义对外享有权利和承担责任。我国公司法规定,外国公司属于外国法人,其在中国境内设立的分支机构不具有法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担责任。
三、外国公司分支机构的设立
(一) 外国公司分支机构的设立条件
1、 外国公司在中国境内设立分支机构,必须在中国境内指定该分支机构的代表人或者代理人。该代表人或者代理人是外国公司分支机构的负责人,可以代表外国公司在中国境内从事经营活动。
2、 外国公司在中国境内设立分支机构,必须向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。这种与生产经营相适应的资金的最低限额由国务院另行规定。
3、 外国公司在中国境内设立分支机构,必须在分支机构中置备外国公司章程。
(二) 外国公司分支机构的设立程序
对外国公司在本国设立分支机构从事生产经营活动,各国采取了不同的态度。有些国家对此实行准则主义,即依照东道国法律直接办理登记即可设立分支机构开展活动。发达国家多采取这种做法。有些国家则实行核准主义,外国公司事先向东道国政府主管机关办理审批手续,即外国公司要取得在东道国活动的权利,必须经过东道国的认可,经批准生方可办理登记手续。多数发展中国家包括我国采取这种做法。
1、 外国公司在我国境内设立分支机构,首先应向我国主管机关提出申请,同时提其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件。
2、 进行工商登记,领取营业执照。外国公司设立分支机构的申请获得批准后,应当向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。
四、外国公司分支机构的清算
为保护债权人利益,我国公司法规定,外国公司撤销其在中国境内的分支机构时,必须依照公司法有关清算程序的规定对分支机构的财产及债权债务进行清算,依法清偿债务。同时,为确保债务的清偿,公司法还规定,在外国公司分支机构未清偿债务前,不得将分支机构的财产转移至中国境外.
 
兴鹏私人有限公司是新加坡某商人在新加坡注册的公司。1997年,兴鹏公司在北京设立了一个商务办事处,登记的名称为新加坡兴鹏公司北京办事处,经营资金为70万元人民币,中国公民张某被指定为该办事处的代理人。1998年,该商人又在深圳设立一独资公司,组织形式为有限责任公司,注册资本为300万元人民币,名称为兴达有限责任公司。1999年,兴鹏公司打算从中国购买一批体育器材,由于在中国购买,便决定将业务交给其南北两个机构处理。不久,兴鹏公司北京办事处和兴达公司分别与西安远航贸易有限公司签订了体育器材买卖合同。兴达公司收到远航公司的供货后,按约付清了全部货款。兴鹏公司北京办事处则因资金周转困难,在约定的期限内只付了1/3的货款,尚有90万元的货款未能付清。后来远航公司多次派人索款,均没有结果。2000年8月,远航公司向法院起诉,要求兴鹏公司北京办事处偿还所欠90万元货款,并要求兴达公司承担连带责任。兴鹏公司北京办事处代理人张某认为所欠远航公司的货款不能以办事处的财产清偿,因为合同是以兴鹏公司的名义签订的。兴达公司也认为远航公司要求自己对兴鹏公司北京办事处的债务承担连带责任没有任何依据。
问:远航公司的要求是否会得到支持?

1、有限责任公司与股份有限公司的最主要别是(   )
A、后者的全部资本分为等额股份并采取股票的形式,前者则不然
B、后者必须以股东大会为权力机构,前者则不然
C、前者以其全部资产对公司债务承担责任,后者则不然
D、前者的股东有最高人数的限制即二人以上五十人以下,后者则不然
2、某国有企业拟改建为股份有限公司,其股份制改造方案已提交省人民政府审批。该方案将会因(   )而得不到批准。
A、发起人为一人
B、设立方式为发起设立
C、发起人认购的股份为30%
D、董事长人选已过60周岁
3、 下列事项中,必须经有限责任公司股东会决议并经代表2/3以上表决权的股东通过的是(  )
A、公司利润分配方案          B、增加公司注册资本
C、向股东以外的人转让出资    D、修改公司章程
4、 某股份有限公司董事会有董事九名,该董事会某次会议的下列情况下,哪些违反了公司法的规定?
A、会议记录记载的出席董事为五人,实际到会四人,其中一人提交了另一名因故不能到会的董事的代行表决权的委托书
B、会议通过了减少注册资本的决议
C、会议通过了解聘现任经理,并由副董事长兼任经理的决议
D、会议的所有决议事项均载入会议记录,由董事长和记录员在记录上签名
5、 甲股份有限公司注册资本为2000万元人民币。公司现有法定公积金800万元,任意公积金400万元。现该公司拟以公积金700万元转为公司资本,进行增资派股。为此,公司股东提出以下几种建议,其中哪些符合公司法的规定?
A、将法定公积金600万元,任意公积金100万元转为公司资本
B、将法定公积金500万元,任意公积金200万元转为公司资本
C、将法定公积金400万元,任意公积金300万元转为公司资本
D、将法定公积金300万元,任意公积金400万元转为公司资本
6、 某股份有限公司为一房地产公司,公司募集了6000万元的股份。2000年5
月,公司股票获准上市。6月,公司为了筹措资金建一批小康住宅,决定发行2000万元的公司债券。在获得国务院证券管理部门的批准后,发行了1000万元的无记名公司债券和1000万元的可转换公司债券。同年12月,由于少数股东大户操纵交易,使公司股票集中在少数人手里,持有1000元以上的股东人数只有800多人。此时,由于房地产市场的下滑,公司首次出现亏损。董事会决定将发行公司债券所得的资金拿出70%弥补亏损,在得到股东大会同意后付诸实施。2001年1月,证券管理部门发现了公司的违法行为后,作出暂停公司股票上市的决定,并要求公司将用于弥补亏损的债券资金转移到小康住宅建设中。
问:
1、上市公司的公司股本总额和股东人数有无限制?
2、证券管理部门为什么作出暂停公司股票上市的决定?
3、公司发行的债券可否用于弥补亏损?

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