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为什么要做法律意见书

更新时间:2018-12-4 18:44:40 来源:www.onobbb.com 浏览次数:972
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法律意见书一般是应当事人的要求作出,旨在就某一方面或数个方面(如企业上市股份转让、企业改制等等)提供法律意见,就其行为是否符合法律规定、违法与否、可能产生之法律后果进行论证,并可针对性地提出解决方案和意见。如此,可以令一般民事行为在行使之初便可有计划地防止不避要之纠纷产生。

一、什么是法律意见书
法律意见书是律师提供法律服务的一种综合性的书面文件,其内容包括向咨询者提供法律依据、法律建议以及解决问题的方案。律师以出具法律意见书的方式解答法律询问,应当注意为咨询者提出的法律问题作出准确、肯定、有法律依据的回答,为咨询者的决策提供具体、明确、可靠的参考意见。

二、法律意见书适用范围。
法律意见书适用范围很广,从问委托人是否因设计诉讼、仲裁来区分,可以分为诉讼、仲裁法律意见书和非诉讼法律意见书,今天我们只是初步探讨非诉讼领域的法律意见书(就投融资领域来说,就有50余处需要,今天只说一下比较常见的)。
1、国企改制法律意见书。
国务院国资委、财政部2003年12月31日公布的《企业国有产权转让管理暂行办法》明确要求,企业国有产权转让必须要有律师事务所出具的法律意见书,这就为律师在为国企改制提供法律服务时就国有产权转让出具法律意见书提供了明确的法律依据。能够从法律上预防改制风险,切实防止国有资产流失,维护职工利益等。国企改制的法律风险是指企业改制行为对改制行为的参与者或者利益主体产生的各种法律责任的可能性。这种风险从责任性质上看,有承担民事责任或遭受财产损失的风险、承担行政责任的风险、承担刑事责任的风险;从承担责任与风险的主体的身份来看,有原企业出资人(面临的国有资产转让后对价不能收回或国家追究)的责任风险、企业债权人的(受偿不能)风险、企业新股东或资产受让人面临的(受让资产存在瑕疵或原企业存在隐形债务需要承担)风险、企业职工面临的(失业下岗或身份置换而得不到补偿)风险等。而律师参与国企改制,能从法律的角度预见这些可能存在的风险,对相关事项出具法律意见书,促进改制过程的公开、公正、合法,从而在最大程度上预防这些风险的发生,防止国有资产的流失、切实维护职工的合法利益。
律师事务所在企业改制的过程中出具相关的法律意见书,是应有关的改制主体的委托,主要就以下委托事项出具符合法律要求的法律意见书:改制企业的产权界定;改制具体方案的可行性;国有产权或股权转让的合法性;资产重组、债务重组、股权重组方案;职工安置的合法性;公司章程的合法性等。
2、股份有限公司设立法律意见书。
虽说根据新《公司法》的规定,设立股份有限公司,无须再经过国务院授权的部门或者省级人民政府的批准,但是对设立股份有限公司提出了较有限责任公司严格得多的标准。因此,在设立股份有限公
司时,必须按一系列的条件准备好各种文件,并上报公司登记机关。在上报材料中,往往需要律师对一系列的文件进行法律上的审核,并且就其合法与否出具法律意见,而且该法律意见文件也要作上报材料,这就是设立股份有限公司的法律意见书。事实上,在设立股份有限公司的过程中,律师的作用远不止出具一份法律意见书,往往还参与发起人的协议、章程、以及其他重要合同、决议的起草工作。只有经过认真起草各种协议并在法律上不存在障碍,才能最终获得登记。
3、股权转让法律意见书。              
按照股权的所有制性质,分为国有股权和非国有股权。国有股权的转让按照前述的国企改制中相关产权转让的规定进行,今天说一下非国有股权转让中的法律意见。非国有股权的转让,要严格依照《中华人民共和国公司法》的规定和委托人的要求,严格进行审查出具意见书。在此过程中,着重要对股权转让协议的主体资格(1.转让方的资格。新《公司法》对股份有限公司转让股权作了新的限制性规定,如:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让;公司董事、监事、经理在任职期内每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%等。但由于股份有限公司的股东不属工商登记机关登记的范畴,因此其资格问题应主要依靠公司自律或由证券管理部门依法进行监管。2.受让方的资格。《公司法》及其它法律法规规定以及国务院决定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为公司股东,如:《公务员法》第53条第14项规定公务员不得“从事或者参与营利性活动……”,因此公务员不能受让公司股权。法律、法规对市场主体权利能力有禁止性规定的,如:我国《商业银行法》规定商业银行在中国境内不得向非银行金融机构和企业投资,因此此类主体不得违反规定订立股权转让协议。)、转让协议的内容、转让的程序(主要区分股权内部转让还是外部转让。外部转让中转让方在转让股权时应首先履行书面告知义务。若未履行,则所签订的股权转让协议就处于效力不确定状态,股东的优先受偿原则也无法体现。所以,向股东之外的人转让股权事前告知至关重要,在公司股东同意转让或者依法应视为同意转让、且没有股东主张优先购买权的情况下,股东才可以转让股权,转让协议才可能有效。)特别是在涉及大型企业集团的并购、外商投资企业等要求非常规范时,必须在制作法律意见书的过程中,严格谨慎。
4、风险投资法律意见书。
风险投资又称创业投资,是指对新兴公司在创业期和拓展期进行的资金融通,表现为风险大、收益高。新兴公司一般是指运用新技术或新发明、生产新产品、具有很大的市场潜力、可以获得远高于平均利润的利润、但却充满了极大风险的公司。由于高风险,普通投资者往往都不愿涉足,但这类公司又最需要资金的支持,因而为投资银行提供了广阔的市场空间。投资银行涉足风险投资有不同的层次:第一,采用私募的方式为这些公司筹集资本;第二,对于某些潜力巨大的公司有时也进行直接投资,成为其股东;第三,更多的投资银行是设立“风险基金”或“创业基金”向这些公司提供资金来源。所进行的投资行为以及你以后的行为又没有违反法律,并且要注意规避的事项。因此,投资人在进行风险投资时,就完全可能委托律师对其拟投资的项目进行法律分析和审查。因此,在制作此类法律意见书时,要求律师必须事先熟悉此方面的知识,并具备一定的分析能力。这也给我们提出了新的机遇和挑战。
5、证券、股票上市法律意见书。
根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》和中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)公布的《首次公开发行股票并上市管理办法》(以下简称“《管理办法》”)、《公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号-公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》规定,拟首次公开发行股票公司和已上市公司增发股份、配股,以及已上市公司发行可转换公司债券等,拟首次公开发行股票公司或已上市公司(以下简称“发行人”)所聘请的律师事务所及其委派的律师(以下“律师”均指签名律师及其所任职的律师事务所)应按本规则的要求出具法律意见书、律师工作报告并制作工作底稿。本规则的部分内容不适用于增发股份、配股、发行可转换公司债券等的,发行人律师应结合实际情况,根据有关规定进行调整,并提供适当的补充法律意见。法律意见书和律师工作报告是发行人向中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)申请公开发行证券的必备文件。由此可见,此类法律意见书,是一种必要性、强制性的法律意见书。
6、金融借贷法律意见书。
在金额巨大的借款和国际借款合同中,律师的作用不仅体现在合同条款的起草、谈判、定稿;还有一个更重要的任务是向合同的当事人出具法律意见书。通常贷款银行在收到律师法律意见书后才会允许借款人提款。由此可见律师意见书的重要性。
一般说来,律师对金融借贷出具的法律意见书主要有:由借款人所在地的律师向贷款银行出具的法律意见书。目的在于向贷款银行证明借款人的法律地位,借款合同行为的合法性,借款合同本身的合法性。例如,在税收,外汇管制,法律适用,管辖的选择等方面规定的条款是否符合当地法律的规定,以及贷款银行的合法权益是可以得到当地法律的保护的。这类法律意见书在国际借款合同中是必不可少的。另一类是贷款银行所在地律师出具法律意见书给贷款银行,以证明贷款银行签订的借款合同,发放贷款的行为是不违反当地法律规定的。这类法律意见书出具与否,由贷款银行自己决定,不属于必须出具的法律意见书。
7、公司债券发行法律意见书。
根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》和中国证监会《公司债券发行试点办法》以及其他法律、法规和规范性文件的有关规定, 债券募集说明书所引用的法律意见书,应当由律师事务所出具,并由至少二名经办律师签署。 说明在公司债券的发行过程中,律师的法律意见书时属于必须出具的强制性法律文件。
8、企业并购法律意见书。
在涉及国内的金额巨大企业进行并购或跨国并购,一般并购企业为了避免风险,会委托律师尽职调查拟并购事项,并对其合法性以及相应障碍从各方法律规定进行审查分析,出具企业并购法律意见书。


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